Şirket devralmalarında özellikle satın alan şirket tarafından çeşitli finansal avantajları nedeniyle tercih edilen yöntemlerden biri kaldıraçlı devralmadır (leveraged buyout).
Şirket devralmalarında özellikle satın alan şirket tarafından çeşitli finansal avantajları nedeniyle tercih edilen yöntemlerden biri kaldıraçlı devralmadır (leveraged buyout).
Bu yöntem çerçevesinde;
- alıcı, bir şirketin kontrolünü ele geçirecek şekilde pay iktisap etmeli,
- satış bedelinin büyük bir kısmı üçüncü kişilerden sağlanan kredi işlemleri ile finanse edilmeli ve
- kullanılan bu kredilerin tamamı ya da büyük kısmı hedef şirketin malvarlığından teminat altına alınmalıdır.
Kaldıraçlı devralma ifadesi, bu yöntemin daha çok finansal yönünü yansıtmaktadır. Nitekim, bu yönteme göre, şirkete sermaye yerine borç para konulduğunda, şirketin karlılığı arttıkça gelir de artmaktadır ve öz sermayeden ne kadar az para kullanılır, faiz oranı da ne kadar düşük olursa, karlılık o kadar artmaktadır. Bu etkiye de finans literatüründe “kaldıraç etkisi” denilir. Hukuki yönden ise bu yönteme “borçlanarak şirket satın alma” denilebilir. Zira şirket, yukarıda bahsedildiği şekilde, borçlanma suretiyle elde ettiği parayı kullanarak başka bir şirketi satın almaktadır.
Bu yöntem 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesine kadar ülkemizde herhangi bir hukuki sınırlamaya tabi olmaksızın, serbestçe uygulanmaktaydı. Ancak TTK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte bu hususta önemli bir değişiklik olduğu düşünülmektedir.
TTK’nın 379. maddesinde, şirketin kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemeyeceği düzenlenmiştir. Söz konusu şirketin kendi paylarını iktisap etme yasağının dolanılmasını engelleyebilmek adına, “Kanuna karşı hile”başlıklı 380. maddede “Paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır” hükmü düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm ile amaçlanan, 2 bir anonim şirketin, kendi paylarını başkasının, yani üçüncü bir kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukukî işlemleri bâtıl sayarak, 379. maddenin etkisiz kalmasını ve dolanılmasını engellemektir. Zira hüküm, bu tür bir desteği, anonim şirketin kendi paylarını dolaylı olarak kendisinin alması şeklinde kabul etmektedir.
Finansal yardım yasağının iki istisnası bulunmaktadır: (a) kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemler ve (b) şirketin veya onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemler.
Ancak her halükarda, işlemler şirketin, kanuna ve esas sözleşmeye göre ayırmak zorunda olduğu yedek akçeleri azaltıyorsa veya TTK’nın 519. maddesinde düzenlenen yedek akçe harcamalarına ilişkin kuralları ihlal ediyor ve şirketin TTK’nın 520. maddesinde öngörülen yedek akçeyi ayırmasına imkan bırakmıyorsa geçersiz olacaktır.
Kaldıraçlı devralma yönteminin de TTK’nın 380. maddesinde düzenlenen finansal yardım yasağı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkündür.
Örneğin; A şirketinin hedef şirket olduğunu, A şirketinin pay sahibi B ile alıcı C arasında bir pay devir sözleşmesi (SPA) imzalanacağını düşünelim. C, yukarıda açıkladığımız kaldıraçlı devralma çerçevesinde, bu pay devir bedelini kendi sermayesinden karşılamak yerine, bir bankadan alacağı kredi ile ödemeyi tercih edebilir. Böyle bir durumda, tabii ki banka verdiği kredi karşılığında teminat talep edecektir. C de bu teminatı kendi malvarlığından göstermek yerine, hedef şirket A’nın malvarlığı üzerinde (pay rehni, ipotek, gelir temliki vb.) göstermek isteyebilir.
TTK öncesinde oldukça yaygın kullanılan bir finansman yöntemi olan bu durum, artık TTK’nınn 380. maddesinde düzenlenen finansal yardım yasağına tabi olabilmektedir. Nitekim bu düzenlemenin ana amacı, şirketin kendi paylarını iktisap yasağında olduğu gibi (TTK m. 379), şirketin (örneğimizde hedef şirket A’nın) sermayesinin korunmasıdır. Burada da hedef şirket A, aslında hiçbir menfaati olmayan bir işlemde, kendi malvarlığından teminat sağlamaktadır.
Anılan finansal yardım yasağına aykırılığın yaptırımı ilgili borç sözleşmesinin batıl olması şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda yukarıdaki örnekte A şirketinin malvarlığından sağlanan teminat sözleşmeleri batıl olabilecektir. Zira henüz TTK’nın ilgili hükümleri uygulamada test edilmemiş olduğundan, etkilerinin ne ölçüde olabileceği de belirli değildir. Örneğin, öğretide bu şekildeki bir teminat sözleşmesi ile bileşik sözleşme sayılması halinde ilgili kredi sözleşmesinin, hatta pay devir 3 sözleşmesinin dahi batıl sayılabileceği görüşü yer almaktadır. Ancak uygulamanın bu kadar ileri gidip gitmeyeceği henüz belirsizdir.
Bununla birlikte, TTK’nın 380. maddesinin gerekçesinde, bu yasağın geniş olarak yorumlanmasının gerektiği, sayılan işlemlerin sınırlı sayıda olmadığı belirtilmiştir. Buna göre, örneğin, A şirketinin devralınmasına ilişkin olarak alıcı C’nin yürüttüğü due diligence işlemlerinin ücretinin A şirketine yüklenmesi halinin dahi bu yasak kapsamında sayılabileceği düşünülebilir.
Artık Avrupa Birliği’nde terk edilmekte olan bir düzenleme olan finansal yardım yasağı, özellikle uygulamada tercih edilen bir devralma yöntemi olan kaldıraçlı devralmalara etkileri yönünden önemli eleştirilere konu olmaktadır. Getirilebilecek olası çözümlere ilişkin olarak ise henüz kesin bir sonuca ulaşıldığını söylemek mümkün olmamakla birlikte, uygulamada muhakkak bu dolan yasağının da nasıl dolanılacağına dair yaratıcı fikirler ortaya çıkacaktır.
Şeyma İnal
Partner
E-mail: seyma@inal-law.com
Pınar Kara
Avukat
E-mail: pinar@inal-law.com
Bu bilgi notunda yer alan unsurlar yalnızca bilgi sağlama amacı taşımakta olup hiçbir şekilde bir hukuki görüş teşkil etmemektedir.