Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından 16 Aralık 2023 tarihli ve 32401 sayılı Resmi Gazete’de “Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik” (“Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği”) yayımlanmış ve böylelikle 15 Şubat 2009 tarihli ve 27142 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından uygulanmakta olan aynı isimli yönetmelik (“Mülga Yönetmelik”) 16 Aralık 2023 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nde Mülga Yönetmelik’in temel alındığı ve bununla birlikte esaslı değişikliklerin uygulamaya konulduğu görülmektedir. Getirilen yenilikler ile birlikte;

  • yeni tanımlara yer verilmesi,
  • uygulanacak olan indirim koşulları ve usulünde değişikliğe gidilmesi,
  • yeni indirim oranlarının belirlenmesi

göz önüne alındığında teşebbüsler ve aktif işbirliği mekanizması üzerinde doğuracağı etkiler ele alınmalıdır.

I.Yeni Tanımlar

Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği kapsamında dikkat çeken ilk yenilik, Mülga Yönetmelik’te bulunmayan tanımların eklenmesidir. Görevli birim tanımının netleştirilmesinin yanı sıra kapsama alınan yeni tanımlara aşağıda yer verilmektedir:

  • Başvuru Sahibi: Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği kapsamında aktif işbirliği başvusunda bulunan teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri ile bunlardan bağımsız bir şekilde aktif işbirliği başvurusunda bulunan yöneticiler ve çalışanlar.
  • Kartel Kolaylaştırıcısı: Kartel tarafları ile üretim veya dağıtım zincirinin aynı seviyesinde faaliyet göstermeksizin, bir kartelin kurulmasına ve/veya sürdürülmesine aracılık eden, faaliyetleriyle bir kartelin kurulmasını ve/veya sürdürülmesini kolaylaştıran teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri.
  • Kartel Tarafı: Pazarın aynı seviyesinde faaliyet gösteren ve “kartel” kapsamında düzenlenen anlaşma ve/veya uyumlu eylemlere taraf olan teşebbüsler.
  • Katma Değer Yaratan Belge: Kurul’un elindeki deliller dikkate alındığında karteli ispat etme imkanını güçlendirecek bilgiler ve belgeler.

Yukarıda yer verilen yeni tanımlar incelendiğinde öncelikle topla-dağıt kartellerinde aktif işbirliğinin uygulanmasına yönelik bir açıklık getirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Nitekim topla-dağıt kartellerinin oluşmasında ve devamlılığında, pazarın farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin iletişimleri söz konusu olmaktadır. “Kartel kolaylaştırıcısı” tanımının getirilmesiyle, aktif işbirliği mekanizmasının topla-dağıt kartellerinde özellikle merkez (hub) konumunda olan teşebbüs/teşebbüs birlikleri için nasıl uygulanacağının çerçevesi oluşturulmuştur.

Her ne kadar “kartel kolaylaştırıcısı” tanımı ile pazarın farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin aktif işbirliğinden faydalanabilecekleri düzenlenmiş olsa da getirilen bir diğer tanım olan “kartel tarafı” ile birlikte kartel taraflarının pazarın aynı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler olacağı düzenlenerek belirlilik sağlanmıştır. Yapılan bu ayrım sonucunda, topla-dağıt tipi kartellerde merkez görevi gören ve pazarın farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler kartel tarafı olarak nitelendirilmeyecektir.

Son olarak “katma değer yaratan belge”nin tanımlanmasıyla birlikte, aktif işbirliğine başvurulmasında sunulacak belgelerin niteliklerinin düzenlendiği görülmektedir. Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde yer verilen bu tanımın getirdiği yeniliklere ilişkin daha detaylı değerlendirmeye “İndirim Koşulları ve Usule İlişkin Yenilikler” alt başlığında yer verilmiştir.

II. İndirim Koşulları ve Usule İlişkin Yenilikler
 
a) Koşullar
 
İlk olarak, Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nde hem madde başlıklarında hem madde içeriklerinde teşebbüs birliği kavramına yer verilerek, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 16 maddesinin dördüncü fıkrası ile yeknesaklık sağlanmıştır.
 
Mülga Yönetmelik’te başvuru sahibi teşebbüsün rakiplerinden bağımsız bir şekilde başvuru yapması koşulu mevcutken Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği ile birlikte hem kartel taraflarından hem de kartel kolaylaştırıcılarından bağımsız başvuru yapılması gerekliliği düzenlenmiştir. Bu çerçevede, topla-dağıt kartellerinde ne şekilde aktif işbirliğine başvuru yapılabileceği ve başvurunun koşulları belirlenmiştir.
 
Mülga Yönetmelik kapsamında, para cezalarında indirim alınabilmesi için “Kurul’un önaraştırma yapmaya karar vermesinden soruşturma raporunun tebliğine kadar” olarak belirlenen süre Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği kapsamında “Kurul’un önaraştırma yapmaya karar vermesinden itibaren soruşturma raporunun tebliğinden önce olmak kaydıyla, soruşturma bildiriminin tebliğini takip eden üç ay içinde” olmak üzere yeniden belirlenmiştir. Yapılan bu değişiklikle, sürecin kısaltılarak kartel sonucunda ortaya çıkacak zararın en aza indirilmesinin ve usul ekonomisinin sağlanmasının hedeflendiğini söylenebilecektir.
 
Başvuru koşullarına ilişkin yapılan bir diğer esaslı değişiklik ise sunulacak belgelerin içeriğine yöneliktir. Bu çerçevede, (i) kartelin coğrafi kapsamı, (ii) varsa kartel kolaylaştırıcılarının isimleri ve/veya ticaret ünvanları ile adresleri ve (iii) kullanılan görüşme araçlarına ilişkin bilgi ve belgeler de sunulması gereken bilgi ve belgeler arasına eklenmiştir.
 
Son olarak, yukarıda da yer verildiği üzere, sunulan belgelerin yeni tanımlar arasında bulunan “katma değer yaratan belge” niteliğinde olması gerekliliği getirilmiştir. Mülga Yönetmelik’te aktif işbirliğinden yararlanılabilmesi için 6 veya 9 madde çerçevesinde “kartelin etkilediği ürünler, kartelin süresi, kartele taraf olan teşebbüslerin isimleri, kartelle ilişkili görüşmelerin tarihleri, yerleri, katılımcıları ve kartelle ilgili sahip olunan diğer bilgi ve belgeler”in sunulması yeterli olup Kurum’un elindeki mevcut delillere önemli ölçüde katma değer katacak delil sunmak şeklinde bir yükümlülük bulunmamaktaydı. Katma değer yaratan belge sunulması koşulunun getirilmesiyle birlikte yeni bir yükümlülük tanınmış ve aktif işbirliğine başvuru koşulları daha sınırlı hale getirilmiştir.
 
b) Usul
 
Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği kapsamında, yapılacak başvurulara ilişkin usuli yenilikler de getirilmiştir. Bu değişikliklerden ilki, başvuru sahibinin mevcut yönetici ve çalışanlarının yanı sıra eski yönetici ve çalışanlarının da yazılı ve/veya sözlü bilgilerine başvurulmasının gerekli görüldüğü hallerde, bunun sağlanması için azami gayret ve özeni göstereceğine yöneliktir. Bu düzenlemede yer verilen azami gayret ve özen gösterme yükümlülüğünün ise uygulamada ne şekilde değerlendirileceği halihazırda belirsizliğini korumaktadır.
 
İkinci olarak, başvuru kapsamında sunulan belgelerin katma değer yaratan belge niteliğinde olmasına ilişkin getirilen yükümlülüğe yönelik olarak ise teşebbüsler, yönetici ve/veya çalışanları tarafından başvuru esnasında sunulan belgelerin “katma değer yaratan belge” niteliğinde olmadığının tespiti ve aktif işbirliği başvurusunun kabul edilmemesi durumunda, sunulan bilgilerin karara dayanak yapılmayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile birlikte teşebbüs, yönetici ve/veya çalışanların gizliliğinin korunmasına yönelik bir güvence sağlanarak aktif işbirliğine başvuruların teşvik edilmesinin hedeflendiğini söylemek mümkündür.
 
Üçüncü olarak, başvurunun tamamlanmasının ardından, başvuru sahibinin ek bilgi/belgeler edinmesi durumunda bunları ikinci yazılı savunma süresinin bitiminden önce olmak kaydıyla ivedilikle Kurum’a sunması yükümlülüğü de yeni getirilen yükümlülükler arasındadır.
 
Son olarak usule ilişkin önem arz eden bir diğer değişiklik ise, Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği kapsamında başvuruları Kurul tarafından kabul edilen ve karara bağlananlar bakımından, soruşturma sonucunda ihlalin kartel niteliğinde olmadığına karar verilmesi halinde de yönetmelik hükümlerinin uygulanacağıdır. Bu düzenleme ile olası bir kartel dışı ihlal tespiti sonucunda yapılan aktif işbirliği başvurusu nedeniyle zarara uğrama ihtimali olan teşebbüsler koruma altına alınmış ve böylelikle aktif işbirliğine yönlendirilmeleri amaçlanmıştır.
 
III. Belirlenen Yeni İndirim Oranları
 
Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği ile birlikte değiştirilen indirim oranlarına Mülga Yönetmelik ile karşılaştırmalı olarak aşağıda yer verilmektedir:
 
 
 
 
Teşebbüslere uygulanacak olan indirim oranlarına parlalel olarak yönetici ve çalışanlara uygulanacak indirim oranları da değiştirilmiştir:
 
       
Hem teşebbüslere hem de yönetici ve/veya çalışanlara uygulanacak olan indirim oranlarında yapılan değişikliklerle; her ne kadar sabit kalan indirim oranları mevcut olsa da genel olarak minimum indirim oranlarının düşürüldüğü ancak maksimum indirim oranlarının artırılarak indirim aralıklarının genişletildiği görülmektedir. İndirim aralıklarının genişletilmesi ile birlikte Kurul’un takdir yetkisinin de genişletildiğini söylemek mümkündür.
 
IV. Genel Değerlendirme
 
Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği ile birlikte birçok kapsamlı ve esaslı yeni düzenleme hayata geçirilmiştir. Kurum tarafından 28 Eylül 2023 tarihinde yayımlanarak görüşe açılan taslak ile karşılaştırıldığında neredeyse taslakta yer alan tüm değişikliklerin, bazı küçük ve esaslı olmayan farklılıklarla, Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği’ne yansıtıldığı görülmektedir. Değişiklikler incelendiğinde, Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nin hazırlanmasında Mülga Yönetmelik’in esas alındığı ancak yapılan değişiklikliklerin teşebbüslerin aktif işbirliği süreçleri ile olan ilişkilerine etki edebilecek nitelikte olduğu düşünülmektedir. Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği ile getirilen yenilikler genel hatlarıyla aşağıdaki hususlar çerçevesinde özetlenebilecektir:
 
  • Topla-dağıt tipi kartellerde, aktif işbirliğinin uygulanabilirliğine ilişkin çerçeve oluşturulmuştur. Böylelikle pazarın aynı seviyesinde faaliyet göstermeyen teşebbüslere de başvuru imkanı getirilmiştir. İlaveten “kartel tarafı” ile “kartel kolaylaştırıcısı” ayrımı getirilmiş ve pazarın aynı ve farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin aktif işbirliği kapsamındaki nitelikleri belirlenmiştir.
  • Aktif işbirliği başvurusu kapsamında sunulan belgelerin, katma değer yaratan nitelikte olmasının koşul olarak düzenlenmesi ile aktif işbirliğine başvuru, teşebbüsler nezdinde eski uygulamaya nazaran daha sınırlı bir hale getirilmiştir.
  • Uygulanacak indirim oranları değiştirilmiş; indirim oranlarına ilişkin belirlenen aralıklar ve bununla birlikte Kurul’a tanınan takdir yetkisi genişletilmiştir.
  • Aktif işbirliği başvurusu kabul edilmeyen teşebbüs, yönetici ve çalışanların sağladıkları bilgi ve belgelere ilişkin güvence sağlanmıştır.
  • Teşebbüslerin aktif işbirliğine yöneltilmesi amacıyla, bir aktif işbirliği başvurusunun karara bağlanması ve ardından soruştumanın kartel dışında bir ihlal tipiyle sonlandırılması halleri de Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği kapsamına alınacak teşebbüslere ilişkin risk azaltılarak güvence sağlanmıştır.
  • Genel hatlarıyla Yeni Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nin daha belirli bir uygulama sağlanmasına fayda sağlayabilecek yenilikler getirildiği değerlendirilmektedir.