Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) 05.05.2023 tarih ve 23-20/395-M sayılı kararıyla yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında 19.07.2023 tarihinde Ufuk Hazır Beton İnşaat Turizm Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti (“Ufuk”), DYM Değişim Yapı Market İnşaat Enerji Maden Gıda Tarım Hayvancılık Dayanıklı Tüketim Malları Nakliye Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (“DYM”) ve Kösem Yapı Mimarlık Mühendislik Madencilik Taşımacılık İnşaat Makine Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’de (“Kösem”) eş zamanlı olarak yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Karar kapsamında, teşebbüslerden birinde tespit edilen ve diğer teşebbüslerde yapılan incelemelerde herhangi bir bulguya rastlanmayan bir silme işlemi sonucunda diğer teşebbüslere de yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle idari para cezası uygulandığı görülmektedir.

  1.  Görevli meslek personeli tarafından Ufuk’a gelinmiş ve saat 10.11’de Şirket Müdürü’nün odasına girilmiş, 10.15’te incelemeye başlanmıştır. Yapılan incelemede, herhangi bir veri silinmemesine ilişkin uyarı yapıldıktan sonra saat 10.11’de odasına girilen teşebbüs müdürünün saat 10.11.14’te WhatsApp uygulamasında bulunan “İşgalciler” isimli gruptaki yazışmaları sildiği tespit edilmiştir. Grubun eski katılımcıları incelenmiş ve rakip teşebbüslerde çalışan teşebbüs yetkililerin de grupta bulunduğu ancak gruptan ayrıldıkları tespit edilmiştir.
  2.  Aynı tarihte görevli meslek personeli tarafından 10.08’de DYM’ye gelinmiştir. Çalışanlardan birinin Samsun’da olduğu bilgisinin verilmesinin ardından canlı konum üzerinden kişinin nerede olduğuna bakılmış; henüz Samsun’a gitmek üzere yola çıktığı ve teşebbüsün yer aldığı adrese yakın bir konumda bulunduğunun görülmesi üzerine, çalışan teşebbüse çağrılmıştır. İnceleme gerçekleştirilen cihazlar ve çalışanlar tarafından ortak kullanıldığı tespit edilen e-posta adresinden herhangi bir veri alınmamıştır. Ufuk’ta tespit edilen silme işleminin ve eski grup katılımcılarının gruptan ayrılma zamanlarını gösteren ekran görüntüsünün aksine DYM’de gerçekleştirilen yerinde incelemede WhatsApp uygulamasında “İşgalciler” isimli grup ile ilgili herhangi bir silme işlemi tespit edilememiştir. Bununla birlikte DYM yetkilisi tarafından; DYM’nin hazır beton tesisinin mera arazisi belirlenen alan içerisinde bulunduğu, tesisin mera arazisi içerisinde olması sebebiyle İçişleri Bakanlığı ve Aydın Valiliği tarafından “işgal” olarak değerlendirildiği, tahliye ve ruhsatlandırma süreçlerine ilişkin olarak çalışmalara devam edildiği ve gerekli idari izinlerin alınması amacıyla 85 dönümlük mera arazisi içerisinde bulunan diğer iki hazır beton şirketiyle (Ufuk, Kösem) birlikte başvuruda bulunulduğu, bu kapsamda idari mercilerle görüşmeler gerçekleştirildiği ve üç teşebbüsün de ortak bir avukat vasıtasıyla ilgili süreçleri yürüttüğü belirtilmiştir.
  3. Aynı gün saat 10.12’de Kösem’e gelinmiş ve teşebbüste bulunan çalışanların bilgisayarlarında inceleme gerçekleştirilmiştir. Ufuk’ta yapılan yerinde incelemede “İşgalciler” isimli WhatsApp grubundan saat 10.15’te ayrıldığı tespit edilen Kösem yetkilisinin mobil cihazında yapılan incelemede ilgili gruba erişilememekle birlikte ilgili gruptan ayrılmaya ilişkin herhangi bir kayıt ile karşılaşılmamış ve herhangi bir silme işlemi tespit edilememiştir.

Yapılan değerlendirme sonucunda;

  • Ufuk’ta yapılan yerinde inceleme bakımından; yerinde incelemeye ilişkin teşebbüse giriş saatinin 10.1 olduğu, ilgili kişinin odasına 10.11’de girildiği ve “İşgalciler” isimli WhatsApp grubundan bilgilendirme yapılmadan saniyeler önce (10-15 saniye) silme işlemi tutanağa alınmıştır. WhatsApp uygulamasından rakip teşebbüslerin yer aldığı grupta gerçekleştirilen yazışmaların teşebbüse giriş yapıldıktan sonra silinmesi gerekçesiyle meslek personelinin yerinde incelemede elde etmesi olası delil ve bulgulara erişiminin engellendiği değerlendirilerek idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
  • DYM’de yapılan yerinde incelemede yerinde hazır bulunmayan bir teşebbüs yetkilisiyle 10.17 ile 10.27’de ve diğer bir teşebbüs yetkilisiyle 10.18’de telefon görüşmeleri gerçekleştirilmiştir. Ufuk’ta elde edilen ekran görüntüsünden; ilgili gruptan yetkilerden birinin 10.20’de diğerinin ise 10.10’da ayrıldığı tespit edilmiştir. Bilgilendirme yapılmadan önce saat 10.10’da gruptan ayrılan teşebbüs yetkilisine ilişkin olarak anılan kişinin teşebbüste bulunmaması ve silmenin bilgilendirme yapılmadan önce gerçekleşmiş olması nedeniyle bu eylemin yerinde incelemenin engellenmesi olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmiştir. Diğer teşebbüs çalışanının ise 10.18’de bilgilendirimesinin ardından 10.20’de gruptan ayrıldığı dikkate alındığında yerinde incelemenin engellendiği değerlendirilerek idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
  • Kösem’in binasına 10.12’de giriş yapılmış ve çalışanın gruptan 10.15’te ayrıldığı tespit edilmiştir. İncelemeye başlandıktan sonra rakip teşebbüs yetkililerinin üyesi olduğu Whatsapp grubundan gerçekleştirilen ayrılma ve anılan Whatsapp grubunun silinmesi eylemi nedeniyle yerinde incelemenin engellendiği değerlendirilmiş ve idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.

Sonuç olarak Kurul tarafından; (i) incelemenin başlamasının ve bilgilendirme yapılmasının ardından çok kısa süre içerisinde (10-15 saniye) gerçekleşen silme işlemlerinin de yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirildiği ve (ii) teşebbüste hazır bulunmayan çalışana ulaşılarak bilgilendirme yapılması öncesinde gerçekleşen silme işleminin ise yerinde incelemenin engellenmesi olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirmesi yapılmıştır.

Kararın esasen en dikkat çeken kısmı, Kurul üyesi Sayın Hasan Hüseyin Ünlü tarafından sunulan farklı gerekçedir. Kurul üyesi, Anayasa Mahkemesi’nin 20.06.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan bireysel başvuru kararına atıfla, Rekabet Kanunu’nun 15 maddesinde düzenlenen (mahkeme kararı olmaksızın) yerinde inceleme yetkisinin kullanımında ihlal kararı verildiği belirtilerek maddenin halihazırda yürürlükte bulunması nedeniyle yerinde inceleme yetkisinin kanunda düzenlendiği şekilde kullanılmaya devam edilmesinin önünde bir engel bulunmadığını not ederken öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararı sonrasında, idari yargının uygulamaya ne istikamette yön vereceğinin henüz tartışmalı ve belirsiz olduğunu, dolayısıyla yerinde inceleme yetkisinin kullanımıyla doğrudan ilgili olan ve sonuç doğuran engelleme/geciktirme fiilleri ile buna göre verilecek idari para cezalarına ilişkin dosyaların, idari yargıda içtihat oluşana kadar görüşülmemesi gerektiği yönündeki kanaatini belirtilmiştir.

Son olarak, Kurul üyesi Sayın Hasan Hüseyin Ünlü tarafından sunulan farklı gerekçe kapsamında, Anayasa Mahkemesi’nin 20.06.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan bireysel başvuru kararına atıfla, Rekabet Kanunu’nun 15 maddesinde düzenlenen (mahkeme kararı olmaksızın) yerinde inceleme yetkisinin kullanımında ihlal kararı verildiği belirtilerek maddenin halihazırda yürürlükte bulunması nedeniyle yerinde inceleme yetkisinin kanundadüzenlendiği şekilde kullanılmaya devam edilmesinin önünde bir engel bulunmadığını not ederken öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararı sonrasında, idari yargının uygulamaya ne istikamette yön vereceğinin henüz tartışmalı ve belirsiz olduğunu, dolayısıyla yerinde inceleme yetkisinin kullanımıyla doğrudan ilgili olan ve sonuç doğuran engelleme/geciktirme fiilleri ile buna göre verilecek idari para cezalarına ilişkin dosyaların, idari yargıda içtihat oluşana kadar görüşülmemesi gerektiği yönündeki kanaati belirtilmiştir.

Gerekçeli kararın tam metnine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=97d4d920-bf1c-40de-aacf-1348d9890cd1