I. Giriş
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) 21.09.2023 tarih ve 23-45/839-295 sayılı kararı (“Karar”) ile Kurul’un 11.05.2023 tarih ve 23-21/419-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında Koyuncu Elektronik Bilgi İşlem Sistemleri Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.’de (“Koyuncu”) gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellendiği değerlendirilerek Koyuncu hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararda dikkat çekici olan Kurul Başkanı, Kurul İkinci Başkanı ve bir Kurul üyesi tarafından yazılan karşı oy gerekçesi ve gerekçede yer alan hususlardır. Nitekim karşı oy gerekçesi incelendiğinde, Kurul’un uygulanagelen yerinde incelemenin engellenmesi içtihadından farklı unsurların ele alınarak “aşırı-cezalandırma” riskinin önüne geçilmesi amacının vurgulandığı dikkat çekmektedir.
II. Kararın Konusu ve Yerinde İncelemenin Engellenmesi Olarak Değerlendirilen Eylem
Kurul’un 11.05.2023 tarih ve 23-21 tarih ve 23-21/419-M sayılı kararı uyarınca Epson Italia S.P.A. Merkezi İtalya Türkiye İstanbul Şubesi ile Kadıoğlu Kırtasiye Pazarlama Ticaret A.Ş. tarafından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 4 maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında bahse konu teşebbüsler ve teşebbüslerin yeniden satış noktalarında yerinde inceleme yapılmasına yönelik karar alınmıştır.
Alınan karar neticesinde yerinde inceleme gerçekleştirmek amacıyla 06.09.2023 tarihinde saat 10.03’te Koyuncu’ya ait binaya gidilmiş ve teşebbüs yetkilileri uzmanların yetkileri ve idari para cezaları ile ilgili olarak bilgilendirilmiştir. Yerinde inceleme esnasında, uzmanların teşebbüse giriş saati sonrasında, Koyuncu perakende müşteri yönetmeni tarafından saat 10.17 ve 11.58’de ve Koyuncu Kanal Satış Şefi tarafından ise saat 10.17 ve 16.00’da e-posta hesaplarından geri getirilebilir şekilde birtakım e-postaların silindiği tespit edilmiştir. Silinen e-postalar geri getirilerek incelemeye tabi tutulmuştur.
Teşebbüs yetkilileri tarafından yapılan açıklamada aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:
- Silme işleminin tamamen e-posta yoğunluğu, cihazda yavaşlama ve bilgisayarda depolama yerinin kalmaması nedeniyle gerçekleştirildiği.
- Silinen e-postaların genel olarak; kur bilgilendirme, tanıtım, sevkiyat bilgilendirme, eğitim bilgilendirmesi, iç satın alma bilgilendirmeleri, iş ortakları ile yapılan iş geliştirme toplantı notları, bireysel alışveriş yapılan site bilgilendirmeleri gibi gün içinde yüzlerce adet gelen e-postalar olduğu,
- Bu tip e-postaların periyodik olarak gün içinde silindiği.
Kurul tarafından, silme işleminin yerinde incelemenin engellenmesi amacı taşımayan rutin bir işlem olduğu beyanının ispata muhtaç olduğu ve bu hususa yönelik teşebbüs tarafından somut bir delil sunulamaması nedeniyle bu açıklamaların soyut iddialardan ibaret olduğu değerlendirilmiştir.
Silinen e-postalar geri getirilmiş olmasına rağmen silme işleminin yerinde incelemenin etkin bir şekilde gerçekleştirilmesinin zorlaştırıldığı değerlendirilmiştir. Kurul tarafından, geçmiş Kurul kararları da göz önüne alınarak, yerinde incelemede silinen tüm belgelerin geri getirilmiş olmasının ve söz konusu belgelerin ihlali gösterir nitelikte olmamasının yerinde incelemenin engellenip engellenmediği değerlendirmelerinde herhangi bir önemi bulunmadığı ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, gerçekleştirilen silme eyleminin 4054 sayılı Kanun’un 16 maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması niteliğinde olduğuna ve teşebbüse idari para cezası uygulanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
III. Karşı Oy Gerekçesinde Yer Verilen Öneriler
Oyçokluğu ile alınan karara yönelik olarak Kurul Başkanı ve Kurul İkinci Başkanı dahil olmak üzere toplam 3 Kurul üyesi tarafından karşı oy gerekçesi kaleme alınmıştır. Karşı oy gerekçesinde, Kurul’un süregelen uygulamasının belirli kriterler belirlenerek değişiklik gerçekleştirilmesine yönelik öneriler yer almaktadır.
Gerekçede, özellikle 2020 yılından itibaren teknolojik ilerlemelerle birlikte, etkin bir rekabet hukuku sistemi için Kurul’un da incelemelerdeki müdahalecilik ve teknolojik karmaşıklık seviyesinin geliştiği ifade edilerek bu dönem sonrasında yerinde incelemelerde farklı bir yaklaşımın benimsenebileceğine işaret edilmiştir.
İlk olarak, yerinde incelemelerin gerçekleştirildiği dosyaların konularının kartel ve kartel-dışı olmak üzere bir ayrıma gidilebileceği gündeme getirilmiştir. Nitekim, kartellerin gizlilik niteliği ve toplumsal refah üzerindeki kayıplarının diğer ihlallere nazaran telafisinin daha güç olduğunun kabul edilmesi gerektiği ortaya koyulmuştur. Bu çerçevede, kartel iddiasına ilişkin olarak yürütülen önaraştırma ve soruşturmalarda gerçekleştirilen yerinde incelemelerde herhangi bir silme işleminin kabul edilemez olacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte kartel-dışı dosyalarda belirli kriterler çerçevesinde Kurul’un takdir yetkisini kullanabileceğine işaret edilmiştir.
- Muhtemel ihlalin büyüklüğü,
- Tarafın ölçeği (küçük veya orta ölçekli olması),
- Rekabet hukuku geçmişi (uyum programı olup olmaması),
- Toplumsal ve kültürel bağlam,
- Olay silsilesi,
- Silme işleminin rasyoneli,
- Verilerin geri getirilip getirilemediği (ve geri getirmenin maliyeti),
- Silinen verilerin içeriği.
Karşı oy gerekçesinde örneklenen ve yukarıda yer verilmiş olan kriterlerin yanısıra, yerinde incelemelerde özellikle rekabet hukuku uyum programlarının bulunmadığı küçük ve orta ölçekli işletmelerde panik, refleks ve reaksiyonların ortaya çıkabildiği ve bunun delil karartmaktan ziyade kişisel sebeplerle veri silme eylemine dönüşebildiği ve bu tür teşebbüslerle işbirliği atmosferinin zaman içinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir.
Sayılan sebeplerle, ceza müessesesinin özellikle 2020 sonrası incelemelerde kartel-dışı dosyalarda yer verilen kriterler göz önüne alınarak Kurul’un takdir yetkisini kullanmasının “aşırı-cezalandırma” riskinin ortaya çıkmaması bakımından önemli olduğu, görece küçük ölçekli teşebbüslerin rekabet hukuku bilincinin zamanda artacağı ve bu geçiş döneminde daha açıklayıcı olunabileceği ifade edilmiştir.
IV. Sonuç ve Değerlendirme
Kurul’un geçmiş yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin kararları incelendiğinde, yerinde incelemenin başlamasının ardından gerçekleşen veri silme eylemlerinin silinen verilerin içeriği ve silme amacından bağımsız olarak yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirildiği ve bu uygulamanın süregelen ve kabul görmüş bir uygulama olduğu bilinmektedir. Söz konusu Başkan ve İkinci Başkan dahil olmak üzere 3 Kurul üyesi tarafından kaleme alınan karşı oy gerekçesinde benimsenen yaklaşım ve sunulan önerilerin süregelen uygulamanın değişmesi gerektiğine işaret ettiği söylenebilecektir.
Karşı oy gerekçesinde yer verilen kriterler arasında, objektif kriterler kadar sübjektif kriterlerin de bulunduğu dikkat çekicidir. Örneğin toplumsal ve kültürel bağlamın takdir yetkisinin kullanımında ne şekilde dikkate alınması gerektiği hususu tartışmalara neden olabilecektir.
Karşı oy gerekçesinde “özellikle rekabet hukuku uyum programlarının yer almadığı küçük ve orta ölçekli teşebbüsler”den bahsedilerek bu teşebbüslerde ortaya çıkan reaksiyonların doğal olabileceğine işaret edilmiştir. Bu tür bir yaklaşımın ise rekabet savunuculuğu kapsamında amaçlanan rekabet hukukuna uyumun her teşebbüs tarafından benimsenmesi hususu ile çelişkili sonuçlar doğurabileceği düşünülmektedir. Zira, teşebbüsler tarafından bu tür bir yaklaşım benimsenmesi, uyum programlarının alınmamasına sebebiyet verilebilecektir.
Bu noktada, özellikle son dönemde oldukça gündemde olan yerinde incelemenin engellenmesi kararlarına yönelik olarak mekanik bir ceza sisteminden uzaklaşılması adına faydalı olabilecek bir yaklaşıma işaret edildiği söylenebilecektir. Ancak, bu tür bir yaklaşımın adına kriterlerin objektif ve net olarak belirlenmesi gerekliliğinin dikkate alınması gerekmektedir. Kurul tarafından, 4054 sayılı Kanun’un 16 Maddesinin uygulanmasına takdir yetkisi kullanılarak doğrudan içtihat geliştirilebilmesi mümkün olsa dahi yerinde incelemenin engellenmesi kararlarına ilişkin yol gösterici nitelikte ikincil bir mevzuat çalışması yapılarak hukuki belirlilik ve rekabet savunuculuğu bakımından tartışmalı olabilecek noktaların aydınlatılmasının faydalı olacağı görüşündeyiz.